¿ES LA PIRÁMIDE DE KELSEN DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO ?

HANS KELSEN 

La respuesta es no.  A pesar de que este sistema es señalado como una realidad irrevocable  por profesores y doctrinarios, esgrimido con rabia por abogados, disidentes políticos y tantos otros luchadores de la justicia social. Los cuales son  llamados con indiferencia "kelsenianos (as)", cuando discuten acerca de  la jerarquía del derecho .   

Pero cuando sucede este agravio al pensamiento del afamado austriaco.  Tuvimos la oportunidad de investigar sobre los molestosos retenes y requisas , esas dispositivos policiales que se aplican en las calles con el supuesto objetivo de frenar la criminalidad (aunque también son una fuente de ingresos extras para sus ejecutores oficiales).  En los retenes  se detiene el vehículo y en las requisas se procede a revisar (le guste o no ) su vehículo.   El artículo 325 del Código procesal penal de nuestro país los faculta para ello.  Bajo la condición de la "sospecha" previa de la comisión del delito.  Aunque en la práctica lo de la sospecha queda a discreción del policía.  Por lo que hasta una monja (con su hábito de reglamento), podría pasar un mal rato.  Dicho artículo reza así:

Artículo 325. Requisa de personas y registro de vehículos. Cuando existan motivos suficientes para presumir que una persona oculta entre sus ropas o lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un delito, los miembros de la Policía Nacional podrán realizar la requisa de la persona. Para proceder a la medida, el agente deberá advertir a la persona de la sospecha y del objeto que se busca, solicitándole que exhiba el objeto de que se trate. Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor y la dignidad de las personas. Si se hiciera sobre una mujer, será efectuada por otra. Al registro de vehículos también se aplican estas disposiciones. Dicho registro deberá realizarse en presencia del conductor del vehículo cuando existan motivos suficientes para presumir que dentro de este se oculta algún objeto relacionado con un delito. Antes de proceder a la medida, se debe advertir al ocupante de la sospecha y del objeto que se busca, solicitándole que lo exhiba.

Ante tales circunstancias, en esta violando una serie de derechos individuales plasmados en la Constitución de la República.  Como lo son la libertad de tránsito, presunción de la inocencia.  En los pactos internacionales de derechos civiles y políticos  el derecho a la intimidad y el debido proceso.

De acuerdo con la demanda presentada por el abogado Álvarez Torres ante el pleno de la Corte Suprema , el artículo mencionado es un claro atentado al estado de derecho, porque faculta a agentes de la Policía Nacional “para que por sí y ante sí mismos [sin orden de autoridad competente] tomen la decisión de romper o no una garantía fundamental, basados en una mera sospecha y con límites desconocidos”.

“Esta acción es peligrosa, porque da a los uniformados la potestad de decidir sobre la invasión íntima, sin necesidad de exponer los motivos ni los fines ni el argumento o el razonamiento que empuja a la adopción de la medida”.

Lo curioso del asunto, es que la metodología de como implementar estos dispositivos de control ,  están dentro del manual de procedimientos policiales. Repito: "Manual", por que según Kelsen es un documento de rango inferior dentro de su pirámide.  De igual forma al artículo 325,  forma parte de un Código...repito "Código", compendios que están por debajo de la Constitución Nacional.


Como diría el célebre profesor de derecho romano de la UP Nacional, M.T. Londoño, los jueces dan su fallo "le da la gana".  Expresión un poco folclórica,  pero que resume las transgresiones a la ley que en ocasiones carecen de toda lógica jurídica.  Esto es lo sucedido a la demanda de insconstitucionalidad planteada por los afectados con los retenes y requisas. La procuradora de  nación en aquel entonces Ana Belfón, consultada por el magistrado ponente sobre el asunto dijo:

"Todas las normas constitucionales prescriben en la reserva de la ley, lo que limita su ejercicio para que el Estado pueda garantizar la convivencia pacífica". Continúo diciendo:

“Lo que establece la parte dogmática de la Constitución no son absolutos o totales, con excepción del respeto al derecho a la vida humana, pues aquellos son susceptibles de limitaciones, siempre y cuando la ejecución de dichas restricciones se ejecuten siguiendo los parámetros constitucionales y legales”, argumentó.

Belfon opinó que la función de la PN es de carácter preventivo y disuasivo, “que se manifiesta en medidas lícitas, razonables y proporcionadas, con el fin de conservar el orden público”.

Para la Procuradora, “el registro corporal superficial realizado por los agentes policiales no vulnera la libertad de circular libremente, siempre y cuando las autoridades lleven a cabo los procedimientos adecuados”.

Al expresar su opinión al magistrado ponente del proceso, Belfon precisó que “el registro de los vehículos a motor es necesario para los controles preventivos que por mandato constitucional le corresponde ejercer a la Policía Nacional, con miras a mantener el orden público”.

Además, “se trata de actos momentáneos, breves o transitorios que permiten identificar al conductor, a los pasajeros, la propiedad del automóvil, etc”.

Finalmente, recomendó a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia declarar improcedente la demanda, por cuanto, insistió, el artículo 325 del Código Procesal Penal no viola la Constitución.

Norberto Bobbio

En resumen, en aras del bienestar público, queda a disposición del Estado determinar que norma debe ser aplicada.  En el caso que nos compete, un reglamento de la policía, respaldado por un artículo de un código, está por encima de la constitución Nacional.  Para disgusto de los kelsenianos.  Como diría el jurista italiano, ya fallecido,   Norberto Bobbio  . "los problemas del derecho deben ser resueltos dentro de la esfera del derecho operante ".  Con esto no queremos decir que hay que tirar al cesto de la basura la pirámide de Kelsen.  Pero si tomar en consideración, que de acuerdo a la materia y su importancia, sobre todo cuando se relaciona a la seguridad colectiva, en mejor dejar de gravitar en la doctrina y tomar una decisión basada en hechos reales . La orientación de esta es obvia:  Debe imperar el bien colectivo al individual. Y la ley es el instrumento para garantizarlo.